傅昆成
(美国维吉尼亚大学法学博士, 前台湾立法委员）

四月一日愚人节。一架美国高度精密的ＥＰ－３间谍飞机，在南海上空与一架中共的歼八型战斗机相撞。中共战机，机毁人亡。美国间谍飞机受损，迫降海南岛机场。事件发生之后，国内的评论很多。但是，很显然的，对于其中国际法的观察，还是比较少的。有些评论者甚至发挥一惯的学术界陋习，对于事理上应该分辨的是非，采取著含混其词，各打五十大板，以显示本身公正的态度。

笔者愿意在此重复我在一些媒体上的说法：从国际法的角度来看，此事完全错在美国。美国应该道歉赔偿，以求取区域真正的和平安定。

分析此事的第一个根本基础在于：美国间谍飞机到底在何处飞行？美国政府一开始说，事件发生地点为公海。但是，事实上，１９８２年联合国海洋法公约的公海定义，早已推翻了１９５８年公海公约的定义。尽管美国没有签署、批准此一新的海洋法公约，但是，公约中有关公海的定义，也就是２００海里专属经济区对于传统公海的影响地位，早已是习惯国际法。美国和世界各国，包括中华民国在内，在其相关的国内立法中，也都无例外地，加以承认多年矣。

有人也许会说，就算２００海里专属经济海域不是公海，但是它毕竟也不是领海；只是一个经济资源导向的新法律概念。在此海域上空飞行，应该也享有国际法保护的「飞越自由权」吧。

如果今天美国用一架普通的飞机，来行使其飞越他国专属经济区上空的权利，那么它当然应该受到海洋法公约的保护。毕竟公约在处理新的专属经济海域的权利地位时，一向强调对于既存权利的尊重。但是，对于间谍飞机的飞越专属经济水域，以刺探沿海国领土上之军事机密的权利，海洋法公约绝对不曾给予任何合理化的机会。过去没有，现在也没有。

依照当前有效的联合国海洋法公约，美国连使用普通海洋科学研究飞机，来调查其他国家２００海里专属经济区内海水温度、海水盐分浓度的权利都没有，哪里还会有从此地上空，去刺探他国陆地上军事情报地权利呢？再举另一个相当的例子，未经许可的公海广播都不被国际法与各国的国内法认同，何况在非公海的上空从事间谍飞行任务呢？

１９６９年维也纳外交关系公约、１９４９年联合国大会关于国家责权利宣言草案的决议、１９６５年关于各国内政不容干预的宣言、１９７０年关于各国依照联合国宪章建立友好协作关系的宣言，以及各国之间的诸多双边或多边的条约中，素来都反对任何国家的人员去刺探他国敏感的国防情报。有豁免权的外交官一但从事此类活动，立刻会被列为不受欢迎人物，而被驱逐出境。何况没有豁免权的间谍飞机和其上的工作人员呢？

那些主张美国间谍飞机和组员享有豁免权的人，应该了解星点：法律条文没有明文规定在专属经济水域上空不得做间谍飞行，并不表示国际法就允许此事。国际法的精神是一惯而且清晰的。主权平等，不得干预他国内政，包括不得刺探他国国防情报。这在已经建立了外交关系，并且都是联合国成员国的中共与美国之间，格外如此。

又有一些人强词夺理地说：美国、苏联过去经常这么做，都没有事情。因此主张在习惯国际法上，已经接受此一从领海外刺探他国国防情报的权利。这种说词完全经不起国际法上的考验。因为，所谓的习惯国际法的成立，必须先要有各国重复实践（repeated practice）的客观事实。其次，必须要有个国认为此一实践的规则具有法律上拘束力的主观事实。这两项要件，缺一不可。否则就不是所谓的习惯国际法。

姑且先不论专属经济海域根本就是一个新的国际法概念，无从形成这种违背公约精神的习惯国际法。但看事实上，从过去到现在，能够有财力与技术从事此类间谍飞行的国家，始终就只有少数超级强权国家，何来各国重复的实践？更何来各国认同其法律拘束力？想要将过去美苏超强之间的私人游戏规则，强加在他国身上的人，应该为世界上多数爱好和平的小国著想。国际社会上，绝对没有，也不应该有，这种富侵略性的习惯国际法。

最后，有些美国人士提到１９８７年中共与美国之间所签订的一项海事谘商协议。但是，此一海事谘商协议中也没有片言只字，给予美国在中国大陆近海从事间谍飞行任务的同意。

我的结论是非常清楚的：美国没有国际法上的权利可在他国的专属经济海域上空，进行未经许可的间谍飞行任务，应该就此一撞机事件道歉、赔偿。